Mange arbeidsgivere har i disse vanskelige tider behov for omstillinger. Hos Legalis har vi eksperter på arbeidsrett, og i denne artikkelen skal vi kort gå gjennom noen aktuelle problemstillinger – og løsninger - rundt nedbemanninger.

Nedbemanning – oppsigelse eller permittering?

Det første spørsmålet ved nedbemanning er om det skal gå til oppsigelse (pålegg om opphør av ansettelsen) – eller permittering (kun midlertidig opphør av arbeidsrett- og lønnsplikt). Ved oppsigelse gjelder oppsigelsestid og lovbestemte rettigheter etter arbeidsmiljøloven (aml.). Ved permittering fritas arbeidsgiver for lønnsplikt, normalt med kun 2 ukers varsel.

Spørsmålet er vanskelig å ta stilling til, og det vil avhenge av om det er sannsynlig at situasjonen er forbigående (midlertidig). Dersom arbeidsgiver egentlig ikke ser noe «lys i tunellen» på kort sikt (kanskje 6 – 9 måneders perspektiv) vil en permittering fort bli ansett som usaklig.

Mange arbeidsgivere bruker permittering fordi lønnsplikt opphører raskt og kanskje klarer den ansatte selv å skaffe seg nytt arbeid etterhvert. Dette kan sikkert fungere i noen tilfeller, men ved et søksmål risikerer arbeidsgiver tap i retten dersom man ikke har sikre holdepunkter for at det kommer flere oppdrag på kort sikt.

Står arbeidsgiver overfor en varig nedgang i oppdrag, skal det med andre ord vurderes oppsigelse.

Derfor over til neste punkt,

Hvordan utføre en nedbemanning – oppsigelse - på best mulig måte?

Det finnes ingen fasit på dette, og prosessen kan variere ut fra størrelse på arbeidsgiver, antall ansatte og økonomiske forhold med videre. Likevel finnes noen hovedpunkter som kan nevnes og som vi mener bør følges i praksis for å minimere risiko for konflikt:

Forankring i styret

Et første skritt er å diskutere og legge en plan for innsparinger, i et styrevedtak. F.eks.; «for å opprettholde sunn økonomi, må det spares x antall mill. kroner. Styret lar administrasjonen vedta hvordan dette skal løses i praksis, men nedbemanning må vurderes “. Ofte er personalkostnader de største utgifter for arbeidsgiver, og da kan nedbemanning være vanskelig å unngå.

Utvelgelseskriterier – hvilke er saklige? Hva med ansiennitet, kompetanse og sosiale forhold? 

Dernest må det settes regler for hvordan man skal velge ut de som må forlate arbeidsgiver. Aller helst i samarbeide med tillitsvalgte, verneombud eller AMU. Bedriften kan imidlertid sette disse selv, med mindre man er bundet av tariffavtale.

Heller ikke for utvelgelseskriterier finnes noen fasit, men ut fra rettspraksis har det utkrystallisert seg noen hovedregler: Den første er om arbeidsgiver er bundet av tariffavtale? I så fall må kriterier for utvelgelse sjekkes i avtalen og selvsagt følges. Vær klar over at arbeidsgiver likevel står ganske fritt i å sette kriterier, selv om det finnes tariffavtaler. Oftest sier avtalene bare at «under ellers like vilkår» skal ansiennitet følges. Arbeidsgiver har derfor stor frihet til å vektlegge andre kriterier- forutsatt at de anses som saklige.

Ansiennitet, kompetanse / kvalifikasjoner, sosiale forhold?

Dette er de vanligste kriterier for utvelgelse, og rettspraksis støtter bruk av disse kriteriene. En myte som må «avlives» først som sist er at ansiennitet (hvor lenge den ansatte har arbeidet hos arbeidsgiver) er viktigst.

Dette er rett og slett feil. Ansiennitet har etter rettspraksis relativt lite å si, hvertfall hvis arbeidsgiver ikke er bundet av tariffavtale og også relativt lite å si selv om det foreligger tariffavtale. Høyesterett har i en dom uttalt at ansiennitet over 10 år i kombinasjon med høy alder er vektige momenter for den ansatte. Det betyr igjen at den ansatte da bør ha jobbet lengre enn 10 år, og være i høy alder (kanskje 50 + / 55+) før ansiennitet er tungtveiende.

De fleste arbeidsgivere legger derfor mest vekt på kompetanse/kvalifikasjoner (hvem er dyktigst?). Dette er selvsagt saklige momenter, men det kan fort bli tvil om hvem som er mest kompetent. Dette er en gjenganger i slike saker. Tipset er derfor å unngå å snakke ned den som skal sies opp, men heller legge vekt på hva de andre (som beholdes) er gode eller bedre på. Det er svært viktig å unngå at oppsigelsessaken blir personlig for den ansatte som skal sies opp.

Dernest kan sosiale forhold vektlegges. Det betyr at man vektlegger forhold hos den ansatte av mer personlig art, f.eks. forsørgelsesbyrde, sykdom, muligheter i arbeidsmarkedet mv. Det er ikke mulig å angi hvor stor vekt dette skal ha helt konkret, og rettspraksis er lite tilbøyelig til å legge avgjørende vekt på sosiale forhold, men det er likevel tillatt å vektlegge slike forhold.

Poenget er at begrunnelsen for utvelgelse som gjøres av arbeidsgiver, må være basert på saklige og helst dokumenterbare forhold. Ovennevnte forhold vil anses som saklige, ut fra gjennomgang av rettspraksis. Og så vil det i praksis være opp til arbeidsgiver hvordan dette skal vektes i den enkelte oppsigelse.

Fratredelsesavtale eller oppsigelse?

Etter at utvelgelse er gjort, skal man drøfte med den enkelte ansatte i forkant av oppsigelse, se aml. § 15-1. Dette er en viktig saksbehandlingsregel, og må ALLTID følges! Skriv helst protokoll fra møtet.

Vår anbefaling er at den ansatte tilbys en sluttpakke (fratredelsesavtale) hvis arbeidsgiver har økonomi til det. Det vil være langt lettere å få gjennom nedbemanningen i et slikt tilfelle. Pakker er også blitt såpass vanlig at mange ansatte kanskje forvente et slikt tilbud. Vær likevel klar over at norsk lov i seg selv ikke pålegger plikt til sluttpakker. Ofte vil en pakke på kanskje 1-2 måneder utover oppsigelsestid være nok til at den ansatte aksepterer fratredelse.

For disse tilfellene skrives ikke en oppsigelse, men partene inngår i stedet en fratredelsesavtale.  

Oppsigelse – videre prosess?

Det kan tenkes dette ikke løses etter avtale, og man må utstede oppsigelse. Vær da klar over at den må inneholde lovens formkrav, se aml. § 15-4. Den ansatte vil ha rett til å tviste på oppsigelsen, og lovens hovedregel er at den ansatte kan fortsette i arbeidet (stå i stilling) til saken er rettskraftig avgjort. Det kan fort ta lang tid - det er sjelden domstolene avgjør sakene raskere enn 6 måneder. Det kan også ankes.

Dette er altså nok en grunn til at fratredelsesavtale er å foretrekke, da kan den ansatte ikke tviste.

I en rettsprosess må valget av den oppsagte begrunnes godt, og det er viktig at begrunnelsen også rent faktisk er dokumenterbar korrekt. Det er selvsagt ingen umulig oppgave, men det krever overveide valg av arbeidsgiver underveis.

---

Og et siste tips fra vår side: bruke advokaten før du får bruk for advokaten!