Forholdet mellom formueskadeforsikring og sikkerhetsstillelse for eiendomsmeglingsforetak
Hvorfor har en behov for en formuesskadeforsikring i tillegg til sikkerhetsstillelsen, og hvilken konsekvens har det at såkalte sikkerhetsforskrifter knyttet til formuesskadeforsikringen brytes?
1. Innledning
De aller fleste eiendomsmeglere er omfattet av både en såkalt sikkerhetsstillelse, som er lovpålagt å tegne dersom en skal være eiendomsmegler, samt en formuesskadeforsikring som frivillig tegnes av meglerforetaket. Noen får også bruk for en eller begge disse dekningene i løpet av sin karriere som megler. Men hva er egentlig forskjellen mellom disse to ordningene? Hvorfor har en behov for en formuesskadeforsikring i tillegg til sikkerhetsstillelsen, og hvilken konsekvens har det at såkalte sikkerhetsforskrifter knyttet til formuesskadeforsikringen brytes?
Dette er hovedtemaet for denne artikkelen som vil søke å belyse grunnlaget for de to dekningene samt forskjellene mellom disse og konsekvensene av at krav over formueskadeforsikringen kan avslås ved brudd på sikkerhetsforskrifter.
2. Nærmere om sikkerhetsstillelsen for eiendomsmeglere
Det følger av eiendomsmeglingsloven § 2-7 (1) at foretak og advokat som driver eiendomsmegling, må ha forsikring som dekker det ansvar de kan pådra seg under utøvelse av eiendomsmeglingsvirksomheten.
Dette er nærmere presisert i eiendomsmeglingsforskriften § 2-2 hvor det er angitt at slik sikkerhet skal stilles ved at det hos Finanstilsynet deponeres en erklæring fra et skadeforsikringsselskap eller liknende om at slik sikkerhet er stilt. I praksis er dette derfor en garanti for at forsikringsselskapet vil betale ut ihht. evt. berettigede erstatningskrav dersom foretaket selv ikke er i stand til det.
Størrelsen på sikkerheten er p.t. kr. 45.000.000,- per år (§ 2-7 (2)), hvilket kan begrenses ved avtale (forsikringsavtalen) til kr. 15.000.000,- per skadetilfelle per år (§ 2-7 (3)). I særlige tilfeller kan Finanstilsynet bestemme at det skal stilles høyere sikkerhet jf. § 2-7 (4) eks. ved omsetning av eiendommer med vesentlig høyere verdi enn lovens sikkerhet.
Tidligere var sikkerhetsstillelsen på hhv. kr. 30.000.000,- og kr. 10.000.000,-(frem til1. juli 2015) men de senere års økning i krav og størrelsen på foretakenes omsetninger, gjorde at Finanstilsynet ønsket en økning av størrelsen for bedre å sikre tredjepersons krav.
Det er først og fremst overfor skadelidte, og ikke overfor meglerforetaket, at sikkerhetsstillelsen har betydning. Dette da skadelidte kan velge å fremme krav direkte mot selskapet jf. § 2-3 (1) i stedet for mot foretaket (evt. begge). Det er det selskap som stiller sikkerhet på det tidspunktet skadelidte har fremsatt krav om erstatning som er ansvarlig overfor skadelidte jf. forskriftens § 2-4. Dette betyr at det kan være et annet selskap som er ansvarlig for å utbetale over sikkerhetsstillelsen enn det selskap som var ansvarlig når den ansvarsbetingende handling ble utført.
Imidlertid modifiseres dette noe ved bestemmelsen i § 2-4 (2) hvor det fremgår at et erstatningskrav anses fremsatt enten da meglerforetaket eller selskapet første gang mottok skriftlig melding om tapet med krav om erstatning, eller på det tidspunkt meglerforetaket eller selskapet mottok skriftlig melding fra sikrede (meglerforetaket) eller skadelidte vedrørende omstendigheter som kan ventes å føre til at erstatningskrav blir reist. Det er det forhold som kommer først som er avgjørende her.
Dette betyr altså at det kan være tilstrekkelig for at en sikkerhetsstiller er ansvarlig at meglerforetaket har mottatt skriftlig henvendelse som indikerer at et erstatningskrav kan bli aktuelt. Hvilke krav som kan stilles til en slik melding er ikke tema for denne artikkel, men dette er et spørsmål som ikke har fått noen rettslig avklaring. Et eksempel fra praksis er at foretaket får opplysninger (skriftlig) som tilsier at et krav vil komme, men hvor ikke opplysningene direkte kan oppfattes som et erstatningskrav. Det kan da hevdes at det foreligger tilstrekkelige opplysninger til at det er selskapet på det aktuelle tidspunkt som skal dekke skaden, selv om erstatningskrav overfor meglerforetaket eller forsikringsselskapet formelt blir fremsatt lenge etter dette.
Den sikkerhetsstiller som var ansvarlig på det tidspunkt tapet ble forårsaket (tidspunktet for den ansvarsbetingende handling) er imidlertid også ansvarlig overfor skadelidte jf. § 2-4 (4), slik at skadelidte i prinsipp kan velge hvem han skal fremme krav mot dersom det er tale om at to forskjellige selskaper er ansvarlig. Imidlertid har dette selskapet da full regress overfor det selskapet som var ansvarlig på tidspunkt for skriftlig melding jf. over, slik at det i utg.pkt er selskapet som hadde sikkerhetsstillelsen på meldingstidspunktet som sitter med det endelige ansvaret.
Dersom meglerforetaket har opphørt, enten pga. konkurs eller av andre grunner når krav fremmes, er det den sikkerhetsstiller som sist stilte sikkerhet som svarer for kravet jf. § 2-4 (3). Det er også denne sikkerhetsstiller som i så tilfelle er ansvarlig for avviklingen av foretaket jf. § 2-3 (5).
Således er det foretakets siste sikkerhetsstiller før konkurs/opphør som må sørge for å fullføre alle gjenstående oppgjør, depoter, og rydde opp i klientkonti, etter foretakets opphør. I praksis må dette gjøres i samråd med bostyrer som formelt har beslutningsmyndighet på vegne av foretaket (under konkurs).
Her kan det også tenkes at deler av midlene på klientkonto i realitet tilhører boet slik at også dette må klareres med bostyrer. I en konkurs i et større meglerforetak hadde blant annet foretaket forskuttert midler fra driftskonto for betaling av tinglysingsgebyrer med mer, slik at det forelå en fordring av ukjent størrelse mot klientkonto fra boets side som måtte løses før konti kunne avsluttes.
Alle grunnlag som kunne vært gjort gjeldende som ansvarsbetingende overfor foretaket kan gjøres gjeldende mot forsikringsselskapet. Sikkerhetsstiller kan på sin side ikke gjøre gjeldende andre innsigelser mot kravet enn de meglerforetaket selv ville hatt. Dermed vil det eks. ikke kunne gjøres gjeldende innsigelser som knytter seg til forholdet mellom meglerforetaket og sikkerhetsstiller, men innsigelser knyttet til ansvarsgrunnlag, årsakssammenheng og foreldelse vil være i behold.
I den grad det meldes krav over sikkerhetsstillelsen, vil derfor de fleste foretak i den innledende fase ikke høre så mye mer om saken annet enn at det vil bli bedt om å uttale seg samt at det vil kunne bli aktuelt å avgi vitneforklaring ved en evt. rettslig prosess.
Imidlertid er det, selv om dette ikke fremkommer av verken eiendomsmeglingsloven eller forskriften, slik at sikkerhetsstiller vil ha full regress overfor foretaket for evt. utbetalinger over sikkerhetsstillelsen. Dette innebærer selvsagt at sikkerhetsstillelsen er en fordel for skadelidte og ikke for meglerforetaket. Dette er også bakgrunnen for tegning av formuesskadeforsikring, se under.
For det tilfellet at det fremmes krav over sikkerhetsstillelsen, og foretaket mot formodning ikke skulle ha en gyldig formuesansvarsforsikring, må derfor foretaket kunne forvente seg at evt. utbetalinger vil bli krevd tilbake fullt ut fra selskapet. Til syvende og sist er det således foretaket som må dekke tapet, selv om det først er dekket over sikkerhetsstillelsen. Dette viser også viktigheten av å tegne formuesskadeforsikring jf. under.
Dersom foretaket er konkurs vil det selvsagt ikke være noe å hente på et slikt regresskrav. Det vil da være sikkerhetsstiller som blir sittende med tapet ved krav over sikkerhetsstillelsen. Således er det i konkurstilfellene, eller for øvrig hvor foretaket er uten midler, at sikkerheten har størst betydning for kravstiller da denne ellers ikke ville oppnådd dekning for sitt krav mot foretaket.
3. Nærmere om formuesskadeforsikringen
I motsetning til sikkerhetsstillelsen er ikke reglene om megleres formuesskadeforsikring angitt i eiendomsmeglingsloven. Enkelte forveksler dog reglene om sikkerhetsstillelse med reglene om forsikring, men selv om disse i praksis er nokså like har de som nevnt et helt annet formål.
Som kjent har sikkerhetsstiller full regress overfor meglerforetaket for evt. utbetalinger. Dette betyr at det er behov for at foretaket etablerer en egen forsikring som ivaretar foretakets interesser. En slik forsikring vil være en formuesskadeforsikring.
I praksis vil derfor alle krav mot foretakets sikkerhetsstillelse/forsikring bli behandlet under formuesskadeforsikringen, med visse unntak jf. under.
Reglene om en slik formuesskadeforsikring, som vil være å anse som en ansvarsforsikring, finner vi i forsikringsavtaleloven del A. Også etter denne vil skadelidte kunne fremme krav direkte mot forsikringsselskapet jf. § 7-6, og det er her vanligvis slik at det i forsikringsavtalen er regulert tilsvarende bestemmelser som for sikkerhetsstillelsen knyttet til hvilket selskap som er ansvarlig (dog kan det tenkes at avtalen kan inneholde avvikende bestemmelser).
Merk dog at dersom krav fremsettes overfor foretaket og ikke selskapet, så har foretaket en frist på ett år til å melde kravet til selskapet jf. forsikringsavtaleloven § 8-5. Denne fristen løper strengt tatt fra det tidspunkt foretaket fikk kunnskap om de forhold som begrunner kravet.
Hvis kravet ikke meldes i tide vil selskapet kunne påberope seg å være uten ansvar overfor foretaket. Siden skadelidte har adgang til å fremme direktekrav mot selskapet, har dette dog ingen praktisk betydning for skadelidte men det er noe uklart om sikrede i et slikt tilfelle kan risikere regresskrav fra selskapet. Eks. kan en da risikere at selskapet vil gjøre gjeldende krav om tilbakebetaling overfor meglerforetaket for utbetalinger til skadelidte, selv om utbetalinger er foretatt over formuesskadeforsikringen og ikke sikkerhetsstillelsen.
I og med at formuesskadeforsikringen ikke inneholder en tilsvarende regressadgang som det som gjelder for sikkerhetsstillelsen, vil utgangspunktet ved erstatningskrav mot foretaket/selskapet for øvrig være at forsikringsselskapet dekker kravet. Dog vil foretaket ordinært ha en egenandel som må betales, eks. kr. 100.000,-.
I det alt vesentlige vil derfor en slik formuesskadeforsikring sikre at ikke foretaket blir påført større økonomiske belastninger.
Imidlertid vil det i visse tilfeller være adgang for selskapet til å avslå dekning under formuesskadeforsikringen, eks. fordi foretaket/megler har opptrådt i strid med forsikringsavtalen. Selskapet (hvis det også har sikkerhetsstillelsen) kan riktignok ikke avslå dekning under sikkerhetsstillelsen på dette grunnlag (selv om det også kan tenkes tilfeller som faller utenfor sikkerhetsstillelsen) men i så tilfelle vil selskapets regressadgang medføre at meglerforetaket til syvende og sist blir sittende med hele eller deler av regningen.
Det mest praktiske eksempelet på et slikt unntak fra forsikringsdekningen, er brudd på såkalte sikkerhetsforskrifter. Dette kan være eksempelvis krav om bruk av sikringsobligasjon, krav om hjemmelsoverføring før oppgjør, innhente grunnboksutskrift med mer. Sikkerhetsforskriftene kan her ha noe forskjellig utforming fra selskap til selskap, slik at det anbefales at foretaket leser disse nøye og tar inn i sine rutinebeskrivelser handleplikter som samsvarer med sikkerhetsforskriftene.
En bør merke seg at sikkerhetsforskriftene både kan knytte seg til meglers opptreden i det enkelte oppdrag, samt foretakets plikt til å følge opp ansatte/kontraktsmedhjelpere og tilrettelegge virksomheten i samsvar med lov og forskrift. Et eksempel er sikkerhetsforskrifter som viser til at foretaket/fagansvarlig må oppfylle eiendomsmeglingsforskriften regler i § 2-8 om risikostyring og internkontroll.
Det følger av forsikringsavtaleloven § 4-8 at selskapet kan ta forbehold om å være helt eller delvis uten ansvar dersom sikrede (megler/foretaket) overtrer en eller flere sikkerhetsforskrifter. Vilkåret for avkorting er imidlertid at megler er mer enn lite og legge til last, hvilket i henhold til rettspraksis tilsier tett opp mot grov uaktsomhet, og at forsikringstilfellet skyldes overtredelsen (årsakssammenheng).
Etter bestemmelsens siste punktum fremgår ytterligere at selskapet kan bli delvis ansvarlig selv om en sikkerhetsforskrift er overtrådt. Dette beror på arten av forskriften, skyldgraden, skadeforløpet og forholdene ellers.
I praksis vil selskapet med henvisning til denne bestemmelsen kunne påberope seg avkortning av erstatningen ved brudd på sikkerhetsforskriftene. Avkortning kan her variere mellom alt fra 10 % – 100 %. 100 % avkortning er dog forbeholdt de aller groveste bruddene, eks. forsett.
Et forhold som foretaket bør være oppmerksom på er at selskapet i så tilfelle har en varslingsplikt etter § 4-14. Hvis selskapet vil påberope seg avkortning på grunn av brudd på sikkerhetsforskrifter, må dette gjøres skriftlig og uten ugrunnet opphold etter at selskapet ble kjent med de forhold som begrunner avkortningen. Forsømmer selskapet denne plikten kan avkortning ikke påberopes.
Meglerforetaket bør også være oppmerksom på at formuesskadeforsikringen vanligvis korresponderer med sikkerhetsstillelsen i omfang. Det betyr at formuesskadeforsikringen dekker det samme ansvaret som sikkerhetsstillelsen, dvs. kr. 45.000.000,- eller kr. 15.000.000,- per skadetilfelle.
Dette får den konsekvens at krav som overstiger forsikringen og sikkerhetsstillelsen vil måtte dekkes av foretaket selv, evt. vil det samme bli tilfellet dersom sikkerheten skulle være forhøyet etter krav fra Finanstilsynet men uten at formuesskadeforsikringen er tilsvarende forhøyet. Dette er mest praktisk hvis sikkerheten og formuesskadeforsikringen er tegnet i forskjellige selskaper.
Det kan således være belagt med betydelig risiko å håndtere oppdrag med større kjøpesummer enn sikkerhetsstillelsen/forsikringsdekningen ( og her må en også være obs på begrensningen per skadetilfelle).
I slike tilfeller kan det dog tenkes at det kan påberopes lemping etter de alminnelige reglene i Skadeserstatningsloven § 5-4. Det kan også tenkes at det vil være mulig å avtale med kunde, fortrinnsvis selger, at foretaket ikke vil være ansvarlig for evt. krav utover sikkerhetsstillelsen/formuesskadeforsikringen. I hvilken grad en slik avtale vil stå seg er imidlertid rettslig uklart (i tilsvarende problemstilling for advokater er det antatt at en slik avtale vil kunne stå seg).
Et annet tilfelle hvor det kan bli aktuelt at foretaket må bære tapet selv er dersom den ansvarsbetingende handling ikke anses som utøvelse av eiendomsmeglingsvirksomhet. Dette fremgår utrykkelig av bestemmelsen i eiendomsmeglingsloven § 2-7 hva gjelder sikkerhetsstillelsen, og av forsikringsavtalen hva gjelder formuesskadeforsikringen.
Et eksempel på dette er dommen i Borgarting lagmannsrett av 3. februar 2015. Her kom lagmannsretten frem til at feil gjort av megler ved omsetning av eierskifteforsikring, ikke var å anse som eiendomsmegling i og med at dette var en sideforpliktelse som megler utførte som han ikke kunne ta betalt for. Formidlingen av slik forsikring ble således ansett som forsikringsformidling, hvilket falt utenfor de tilfeller eiendomsmeglingsloven var ment å dekke. Tilfellet her var at megler hadde tegnet eierskifteforsikring ved en feil, når slik forsikring ikke skulle vært tegnet, og hvor dette forpliktet eierskifteforsikringsselskapet. Selskapet søkte deretter regress mot meglers ansvarsforsikring (foretaket var konkurs) men tapte da ansvarsselskapet fikk medhold i at feilen ikke var å anse som megling. Dommen ble ikke påanket og er rettskraftig.
Et annet eksempel knyttet til en konkret sak som var oppe i Bergen tingrett er at megler avgir inneståelseserklæring i anledning lån som ikke går til å finansiere kjøpesummen, og der megler heller ikke har kontroll på pengeflyten. Tilfellet var at megler hadde avgitt inneståelseserklæring for et gjeldsbrevlån som banken selv utbetalte, hvoretter banken krevde erstatning fra meglers ansvarsforsikrer når pantet det var innestått for ikke hadde kommet på plass (det ble tinglyst men ble senere slettet av banken fordi krav om tvangssalg av eiendommen ikke ble tatt til følge av retten). Dette kom imidlertid ikke på spissen i den aktuelle saken da saken ble avgjort på annet grunnlag (retten la til grunn at pantet uberettiget var slettet av banken, og at tvangssalgssaken ville vært vunnet dersom banken hadde påkalt megler som vitne).
I et slikt tilfelle kan altså foretaket risikere å sitte igjen med hele regningen selv. En må derfor være varsom med å foreta seg aktiviteter som faller utenfor det som tradisjonelt har vært ansett som eiendomsmegling. Slike sideforpliktelser som angitt i eiendomsmeglingsforskriften § 5-1, forretningsførsel, taksering med mer, kan således tenkes å falle utenfor lovens rekkevidde, og foretaket må derfor sørge for at en har forsikring som dekker også disse tilfellene. Som en konsekvens av blant annet dommen i Borgarting har flere foretak nå tegnet forsikring som også omfatter ansvar for feil ved tegning av eierskifteforsikring.
4. Oppsummering
Som det fremgår er sikkerhetsstillelsen fastsatt av lovgiver for å sikre skadelidte, mens formuesskadeforsikringen tegnes av foretaket for å sikre sin egen økonomi. Siden sikkerhetsstiller har full regress er det derfor viktig at en er oppmerksom på i hvilke tilfeller formuesskadeforsikringen ikke gjelder da dette i så tilfelle vil medføre at foretaket blir sittende med tapet selv.
Det anbefales således at foretakene går nøye igjennom forsikringsvilkårene i sin formuesskadeforsikring, og innarbeider sikkerhetsforskriftene i sine rutinebeskrivelser. Det anbefales også at foretaket sørger for å tegne en forsikring som dekker alle sider av foretakets virksomhet, også det som tradisjonelt ikke har blitt ansett som eiendomsmegling.