Eiendomsmeglerskolen

Meny

Fagartikler

Skrevet av:

Per Arne Tandberg

Per Arne Tandberg er partner/advokat i Advokatfirmaet Legalis AS.

Stikkord

Finn innlegg etter stikkord

Arkiv

Finn eldre innlegg

Konkurranse fra tidligere ansatt – er det noe poeng å forsøke å hindre det?

18. Januar 2017

Kommentar til de nye bestemmelser om vern mot konkurranse i arbeidsmiljølovens kap 14 a

Denne gang skal arbeidsrettsartikkelen ta for seg muligheter for meglerforetaket å verne seg mot konkurranse, da særlig mot konkurranse fra tidligere ansatt(e). Vi skal også vurdere om det i det hele tatt er noe poeng å forsøke å verne seg mot slik konkurranse.

Hva er en konkurranseklausul?

De fleste kjenner kanskje til at det av og til benyttes såkalte konkurranseklausuler. Dette er en avtale om at en part, enten et foretak eller kanskje en ansatt, ikke skal konkurrere med / mot den andre parten i avtaleforholdet. Typiske eksempler vil være at arbeidsgiver – meglerforetaket – avtaler at den ansatte i en nærmere angitt periode etter at ansettelsen er slutt ikke har lov til å konkurrere med arbeidsgiver. Et annet eksempel kan være at selger av et foretak i salgsavtalen binder seg til ikke å konkurrere mot foretaket i en nærmere angitt periode etter salget.

Tidligere var det kun avtalelovens § 38 som fastslo kriteriene for når en konkurranseklausul var gyldig og dette gjaldt da både for ansatte og for selgere av foretak (og evt andre aktører). Fra 1 januar 2016 kom det et splitter nytt kapittel i arbeidsmiljøloven (aml.), kap 14A. Samtidig fjernes deler av den gamle avtalelovens § 38 hva gjelder arbeidstakere, slik at det kun blir utenfor ansettelsesforhold avtalelovens § 38 nå vil gjelde.

La oss si litt om det sistnevnte først:

Vern mot konkurranse ved kjøp av foretak – og hva hvis selger også er ansatt i foretaket?

Det er fremdeles mulig å verne seg mot konkurranse ved kjøp av foretak, dette følger av rettspraksis og begrenses i så fall av avtalelovens § 38. Se loven her. Eneste begrensning etter loven er at klausulen  ikke urimelig må innskrenke mulighet for erverv for den som påtar seg forpliktelsen, altså selger. Her vil det spille en stor rolle hva vederlaget for salget er, og om vederlaget tar høyde – kompenserer selger – for ulempen ved begrensningen. En plikt til ikke å starte konkurrerende foretak for en periode på opp til 4 – 5 år har vært akseptert i rettspraksis dersom tilstrekkelig vederlag er gitt.

Etter forarbeidene til arbeidsmiljølovens kap 14a skal slike klausuler fremdeles reguleres av avtalelovens § 38, som da igjen betyr at de er ment å falle utenfor de nye reglene i arbeidsmiljølovens kap 14A.

Men da kan man jo spørre, hva hvis selger er begge deler? Både ansatt i det selskap som selges og f eks eier / aksjonær. Det er ikke helt uvanlig i gründerbedrifter f eks. Svaret er ikke gitt, hvertfall etter vår oppfatning. Det kan kanskje være en løsning at ansettelsesforbudet nytt konkurrerende sted ikke kan strekkes lengre enn 1 år, altså kan vedkommende etter aml. tiltre etter et år. Vedkommende vil jo likevel bryte salgsavtalen hvis den har et lengre forbud. Kanskje må harmoniseringen da bli at man ikke kan stanse selve ansettelsen etter 1 år, men vil kunne kreve erstatning av selger som bryter salgsavtalen. Det er ikke uvanlig at salgsavtalen har fastsatte beløp for slike brudd. Svaret på dette er likevel uklart.

Det er selvsagt et poeng for kjøper å verne seg mot konkurranse fra selger, og slike klausuler er helt vanlige å innta i salgsavtalene og de bør inntas i slike avtaler. Artikkelen vil ikke si noe mer om disse problemstillingene enn forannevnte.

Vern mot konkurranse – under ansettelsen

Det kan av og til skje at den ansatte deltar i virksomhet under ansettelsen. Dette kan være både greit og ugreit. Er virksomheten konkurrerende med arbeidsgivers, type f. eks «butikk i butikken», brytes lojalitetsplikten som arbeidsavtalen bygger på og slik konkurranse kan selvsagt arbeidsgiver forby. Slik konkurranse vil vanligvis være avskjedsgrunn, altså at vedkommende må «gå på dagen». Det er helt avgjørende at arbeidsgiver i så fall har sikre bevis.

Dersom virksomheten skjer på fritiden, og heller ikke konkurrerer med arbeidsgivers, er slik virksomhet som hovedregel OK. Hva den ansatte gjør på fritiden har jo ikke arbeidsgiver noe med. Det er likevel rettspraksis på at dersom fritidsvirksomheten også påvirker ytelsen i arbeidsforholdet negativt, kan arbeidsgiver nekte vedkommende aktivitet og evt vurdere oppsigelse dersom dette ikke opphører eller virksomheten i seg selv er ille nok.

Vi vil nøye oss med å nevne forannevnte om hva som gjelder under ansettelsen, og sier ikke mer om det i artikkelen.

Temaet er da følgende:

Arbeidsmiljølovens kap 14A, nye regler om konkurranseklausuler mv i arbeidsforhold

Fra 1 januar 2016 ble det vedtatt en rekke begrensninger for avtaler som hindrer konkurrerende virksomhet fra tidligere ansatt. Se aml. kap 14A her. Loven har bestemmelser om følgende type avtaleklausuler:

–          Konkurranseklausul

–          Kundeklausul

–          Rekrutteringsklausul

Loven gjelder altså kun klausuler med arbeidstakere. Andre typer avtaler, f. eks salg av foretak, faller utenfor.

La oss ta første strek først, konkurranseklausul:

Med «konkurranseklausul» mener loven avtale som begrenser eller hindrer arbeidstakers adgang til å ta stilling hos en annen arbeidsgiver eller til å delta i annen virksomhet etter at ansettelsen er opphørt.

Denne adgang er nå etter de nye reglene i loven meget begrenset og det vil nok bare være unntaksvis interessant å benytte dem. Den kan også bare benyttes ved arbeidstakers egen oppsigelse, ikke ved arbeidsgivers oppsigelse grunnet f. eks nedbemanning. Dersom arbeidsgivers oppsigelse skyldes arbeidstakers forhold (f eks for dårlig arbeidsprestasjon el likn), kan klausulen gjøres gjeldende på de vanlige vilkår etter loven.

Videre er det for det første er det kun tillatt å inngå en slik klausul for å sikre et særlig vern mot konkurranse. Etter forarbeidene betyr «særlig vern» at vedkommende må ha kjennskap til enten bedriftshemmelighet eller knowhow fra virksomheten, angitt etter forarbeidene slik:

«Begrepene bedriftshemmelighet og knowhow er ikke klart definert i lovgivningen. Markedsføringsloven § 28 gjelder beskyttelse av bedriftshemmeligheter. Momentene som er avgjørende for om det foreligger en bedriftshemmelighet etter markedsføringsloven vil også være utslagsgivende for om det foreligger bedriftshemmeligheter som gir arbeidsgiver et særlig behov for vern mot konkurranse. Knowhow er en betegnelse på den samling av detaljer, kunnskaper og erfaringer som samlet kan være avgjørende for en bedrifts konkurranseevne, men som hver for seg kan synes ubetydelige. Begrepet dekker hovedsakelig området mellom bedriftshemmeligheter og allmenn viten. Knowhow kan for eksempel erverves gjennom omfattende og kostbare litteraturundersøkelser, eksperimenter og forsøk i stor skala»

Som vanlig er det derfor vanskelig å presist angi hva som er bedriftshemmelighet og knowhow kun ut fra forarbeidene. Å redegjøre for dette i detalj blir for omstendelig for denne artikkel. Det er hvertfall på det rene at en mer underordnet ansatt, meglerassistent eller ordinært kontoransatte i en meglerbedrift, neppe kan ha en gyldig konkurranseklausul. Kanskje heller ikke meglerne, men dersom vedkommende er blitt en sentral person med lang erfaring og knowhow, kan kriteriet være oppfylt og er antagelig oppfylt. Se forarbeidenes angivelse av betydningen «avgjørende» for konkurranseevnen som et kriterium i så fall. Det skal bemerkes at loven ikke verner daglig leder mot slik klausul dersom vedkommende har avtalt etterlønn etter loven, altså avtalt en sluttpakke.

For det andre kan en slik klausul – dersom den kan inngås gyldig – se foran, ikke gjelde lengre enn 1 år fra opphøret av ansettelsen. Konkurranseklausulen skal alltid være skriftlig avtalt. Vanligvis avtales dette i ansettelseskontrakten men det kan selvsagt avtales også senere. Det er likevel et kriterium at dette er avtalt, altså at begge parter skriftlig er enige. Foretaket kan ikke ensidig pålegge konkurranseklausul, selv ikke om det betales full lønn under klausulen.

For det tredje må det i så fall av foretaket betales full lønn til den ansatte (opptil 8 G, pt = 8 x kr 92.576,- = kr 740.608,-), og 70 % av lønn som er over 8G. Betaling kan begrenses etter avtalen til 12G, altså kr 1.110.912,-. Med andre ord er klausulen dyr, litt lakonisk / retorisk; hvem ville vel ikke kunne tenke seg et år med betalt fri? Det vil nok bare være ved nøkkelstillinger dette er aktuelt/verdt det. For å avhjelpe situasjonen noe har loven likevel fastsatt at det kan gjøres opp til 50% fradrag for det vedkommende måtte ha av andre inntekter mens klausulen gjelder.

Det gjelder etter loven enkelte prosedyrebestemmelser i tillegg; dersom det er aktuelt å benytte klausulen er det vanlig å meddele dette til den ansatte. Den ansatte kan også be arbeidsgiver opplyse om klausulen vil bli benyttet, og loven legger opp til at arbeidsgiver, selv om det er avtalt en slik klausul, likevel kan velge å ikke gjøre den gjeldende. Det kan altså først vurderes av foretaket hvor vedkommende da skal begynne hen, og klausul kan som hovedregel frafalles – sies opp – etter arbeidsgivers valg så lenge ansettelsen fortsatt består (f. eks. i oppsigelsestid).

Et helt annet problem er jo å bevise brudd på klausulen og ikke minst få noe erstatning for brudd. Uten en forhåndsavtale om dette er det ofte lite å hente i rettsapparatet. Det er etter vår oppfatning i praksis  relativt vanskelig for arbeidsgiver å få noe erstatning ut av slike saker, ofte fordi den ansatte vil kunne si at konkurransen er i markedet fra før av og hans egen virksomhet spiller liten eller ingen rolle fra eller til.

Vi vil tro at for meglerforetak vil det nok være vanskelig å bevise at arbeidsgiver i realiteten får større konkurranse når noen slutter, men selvsagt kan det av og til være tilfelle. Vær likevel klar over at det ofte er begrenset hva man kan få i erstatning ved brudd. Det er også relativt enkelt å omgå reglene i praksis, og erfaringsmessig er det ofte begrenset hva rettslige forføyninger kan få.

Vår spådom er at antallet slike klausuler nå i praksis vil gå kraftig ned. Og allerede inngåtte avtaler kan i stor grad være ugyldige i det arbeidsmiljøloven som kjent er ufravikelig til fordel for ansatte.

Kundeklausul – maks 1 år og bare på den ansattes egne kunder

Med kundeklausul menes i loven begrensning for den ansatte i å kontakte arbeidsgivers kunder. Dette kan kun avtales begrenset til maks 1 år etter opphøret og bare på den ansattes egne kunder, altså kunder den ansatte enten har hatt ansvaret for eller hatt kontakt med det siste året. Også denne klausul kan sies opp av arbeidsgiver. Det gjelder ikke noe krav til betaling dersom foretaket kun har kundeklausul. Se for øvrig bestemmelsen her.

Rekrutteringsklausul – kan ikke inngås, kun ved virksomhetsoverdragelse

Det kan ikke inngås såkalt rekrutteringsklausul, altså avtale mellom f eks 2 foretak om at en arbeidsgiver ikke kan ansette fra det andre foretak. Dette kan kun avtales i enkelte tilfeller ved overføring av virksomhet.

Å avtale at en ansatt som slutter ikke kan kontakte ansatte hos tidligere arbeidsgiver for å få dem til å begynne hos seg i sin nye virksomhet eller der han nå er ansatt, vil jo være (om enn indirekte) en rekrutteringsklausul og slik avtale kan nå altså som hovedregel ikke inngås. Se for øvrig bestemmelsen her.

Svaret på artikkelens spørsmål blir følgende:

Det vil kun i meget begrenset utstrekning, og da bare på f eks daglig leder og evt andre nøkkelpersoner, være noe særlig å hente på konkurranseklausuler. Slik klausul er dyr i det det skal betales som hovedregel full lønn og det spørs om dette er verdt det. I praksis er det i tillegg ofte enkelt å omgå klausulen og vanskelig å få erstatning for evt brudd. Derfor blir svaret at det som hovedregel ikke er noe særlig å hente, eller særlig vits i, å avtale konkurranseklausuler fremover.