Eiendomsmeglerskolen

Meny

Fagartikler

Skrevet av:

Chriss Bjorøy

Bjorøy er partner i advokatfirmaet Riisa & Co. Hans fagområde er primært fast eiendom.

Stikkord

Finn innlegg etter stikkord

Arkiv

Finn eldre innlegg

Hvilke plikter har megler med formidling av bolig under oppføring?

23. februar 2017

Eiendomsmeglers plikter ved garantistillelse etter bustadoppføringsloven.

    1. Innledning

    Det følger av bustadoppføringsloven § 12 og § 47 at det skal stilles garanti fra utbygger i forbindelse med salg av ny bolig under oppføring. Selv om disse bestemmelsene i utg.pkt regulerer forholdet mellom selger og kjøper, har de også konsekvens for eiendomsmeglers plikter i anledning utførelsen av meglers oppdrag.

    Ved denne artikkelen vil det bli søkt redegjort for hvilke plikter megler har ved formidling av bolig under oppføring, hovedsakelig knyttet til garantibestemmelsene etter bustadoppføringsloven.

    1. Kort om grunnlaget for vurderingen – hvilke typer salg etter bustadoppføringsloven anses som eiendomsmegling

    I bustadoppføringsloven § 1 at loven gjelder for to typer salg av bolig under oppføring.

    I § 1 1. ledd litra a) fremgår at loven gjelder for

    «avtale om oppføring av bygning til bustadføremål og avtale om arbeid som vert utført direkte som ledd i slik oppføring»,

    Og i litra b) fremgår at loven også gjelder for

    «avtale om rett til fast eigedom med ny eigarbustad når arbeid som entreprenøren står for, enno ikkje er fullført på avtaletida».

    Det første alternativet sikter her til de rene entreprisekontraktene, dvs. de tilfellene hvor byggherren/kjøper eier tomten og ønsker oppført et byggverk på denne. Entreprenøren påtar seg da å oppføre et slikt byggverk på byggherrens tomt.

    Det andre alternativet gjelder salg av både tomt og byggverk. Dette er i prinsippet et rettsforhold som reguleres både av avhendingsloven (tomtesalget) og entreprisereglene (oppføringen av byggverket), og bestemmelsen angir i hvilke tilfeller bustadoppføringsloven kommer til anvendelse ved slike salg.

    Det er kun det andre alternativet som vil omfattes av eiendomsmeglingsloven. Årsaken til dette er at det er bare i et slikt tilfelle, hvor hjemmel til eiendommen overføres til kjøper, at det foreligger omsetning av fast eiendom jf. eiendomsmeglingsloven § 1-1 jf. § 1-2.

    Dette er også lagt til grunn av Finanstilsynet i rundskriv 14/2009, hvilket innebærer at eiendomsmeglere ikke kan påta seg oppdrag knyttet til formidling av rene entreprisekontrakter[1].

    Når det gjelder litra b) kan det tenkes en rekke mellomløsninger, eks. overdragelse av tomt med byggeklausul. Et slikt tilfelle vil omfattes av eiendomsmeglingsloven, men i realitet være et rent tomtesalg som omfattes av avhendingsloven. I et slikt tilfelle har megler ingen plikt til å følge opp evt. garantistillelser ved senere inngått entreprisekontrakt[2].

    Således er det i utg.pkt bare avtaler om overdragelse av tomt og samtidig oppføring av ny bolig som vil omfattes av bustadoppføringsloven, og som vil være berørt av denne fremstillingen.

     

    1. Nærmere om garantistillelse etter bustadoppføringsloven

    Bustadoppføringsloven opererer med to typer garantistillelse. Det første er såkalt § 12 – garanti som omhandler garanti for oppfyllelse av avtalen, mens den såkalte § 47 – garantien omfatter sikkerhet for forskuddsbetalinger.

    I det følgende skal det redegjøres helt kort for disse to formene for garantistillelse.

    3.1 Nærmere om § 12 garanti

    Det fremgår av § 12 at garanti for oppfyllelse av avtalen skal stilles så lenge vederlaget som skal betales overstiger 2 ganger folketrygdens grunnbeløp.

    Garantien skal gjelde frem til 5 år etter at kjøper overtok kontraktsytelsen.

    Garantien er noe forskjellig alt ettersom det er tale om ren entreprisekontrakt eller overdragelse av tomt og byggverk. I det første tilfellet skal garantien være på minst 10 % av vederlaget, men minst      5 % for krav som gjøres gjeldende etter overtakelsen.

    Ved overdragelse av tomt og byggverk skal garantien utgjøre minst 5 % av vederlaget, men kan være minst 3 % av vederlaget for krav fremsatt før overtakelsen. Bakgrunnen for forskjellen er at det ikke stilles garanti for selve tomteoverdragelsen, og at kjøper, i motsetning til de rene entreprisekontrakter, ikke er blitt eier av eiendommen og byggverket før etter overtakelsen.

    Garantien skal stilles i form av selvskyldnergaranti eller tilsvarende fra en Finansinstitusjon, men kan også stilles ved at det deponeres en pengesum på konto i slik finansinstitusjon.

    Garantien skal stilles «straks etter avtaleinngåinga» jf. § 12 annet ledd[3]. Imidlertid fremgår det også av § 12 annet ledd at det i avtalen mellom partene kan tas forbehold om at garanti ikke stilles før ved innvilget byggelån, salg av et visst antall boliger, eller ved igangsettingstillatelse. Garantien skal da stilles så snart forbeholdene er bortfalt[4]. Entreprenøren må dog i alle tilfeller stille garanti etter § 12 før byggearbeidene tar til.

    Av § 12 siste ledd fremgår videre at forbruker kan holde tilbake hele vederlaget dersom garanti ikke er stilt. Dersom det er tatt forbehold om garantistillelsen jf. § 12 annet ledd annet pkt, følger det av siste ledd annet pkt. at forbrukeren kan fremsette skriftlig krav med frist på minst ti dager for å få garantien på plass. Dersom denne fristen ikke overholdes har forbrukeren rett til å heve avtalen mellom partene.

    3.2 Nærmere om § 47 garanti

    Det fremgår av bustadoppføringsloven § 47 at det bare kan avtales forskuddsbetaling av entreprenørens ytelse dersom det er stilt garanti for forskuddsbetalingen jf. § 12. Utover dette kan forskuddsbetaling ikke finnes sted uten at forbruker har fått overført hjemmel til eiendommen.

    Garantien skal her i utg.pkt omfatte hele forskuddsbetalingen jf. rundskriv 7/2014.

    Garantien kan ikke avvikles før hjemmelen er overført til kjøper.

    For de tilfellene der det tas forbehold om at § 12 garanti ikke skal stilles før ved byggelån, salg av et visst antall boliger mm, vil § 47 garantien kunne ha praktisk betydning. Det vil nemlig da kunne avtales forskuddsbetaling mot § 47 garanti selv om garanti etter § 12 ikke er stilt.

    Med bakgrunn i at § 12 garanti uansett må stilles senest ved byggestart er det dog noe uklart hvilket omfang dette vil kunne medføre av bruk av forskudd før § 12 garanti er stilt.

    1. Meglers plikter i forbindelse med garantistillelse

    Prinsipalt er det som nevnt slik at bustadoppføringsloven i utg.pkt gjelder forholdet mellom kjøper og selger, dvs. forbruker og entreprenør. I egenskap av at bustadoppføringsloven er preseptorisk jf. § 3,vil det imidlertid være i strid med god meglerskikk jf. eiendomsmeglingsloven § 6-3 å medvirke til at det avtales bestemmelser som er mindre gunstige for forbruker enn preseptorisk lovgivning[5].

    Således vil bustadoppføringslovens bestemmelser langt på vei være styrende også for hvilke plikter megler har ved formidling av slike salg.

    Som det fremgår over følger det av bustadoppføringsloven § 12 at garanti skal stilles straks etter at avtale er inngått mellom partene. I dette ligger at det ikke er avgjørende når kontrakt inngås mellom partene. Garantien skal fremskaffes så snart det er inngått forpliktende avtale mellom partene, altså ved bud/aksept.

    Megler vil her ha plikt til å påse at garantien blir stilt i rett tid jf. rundskriv 7/2014. Det forhold at garantien ikke kommer på plass før senere vil da kunne medføre brudd på god meglerskikk[6].

    I de tilfellene der det er tatt forbehold i avtalen om garantistillelse først ved innvilget byggelån, salg av et visst antall boliger eller igangsettingstillatelse[7], må megler ha kontroll på de aktuelle forbehold og sørge for at garantien kommer på plass snarest etter at forbeholdet er bortfalt. Som nevnt over må garantien senest være på plass ved byggestart uavhengig av hvilket forbehold som er benyttet.

    Konsekvensen av at garantien ikke stilles er at kjøper har rett til å holde tilbake hele vederlaget. Megler har her plikt til å informere kjøper om dette, og har heller ikke rett til å kreve betaling av noen del av kjøpesummen til meglers konto før garantien er på plass.

    Ved bruk av forbehold kan forbruker som nevnt fremme skriftlig krav om garantistillelse innen en frist på minst 10 dager. Ved manglende oppfyllelse kan forbruker heve. Megler vil her ha plikt til å informere forbruker om sine rettigheter og evt. anbefale hevning, men megler kan klart nok ikke pålegge forbruker å benytte seg av hevningsretten.

    Det ligger i dette at dersom entreprenøren ikke stiller garanti, til tross for meglers purringer (og forbrukers evt. skriftlige varsel), er det lite megler kan gjøre annet enn å informere kjøper om sine rettigheter og oppfordre kjøper til å tilbakeholde kjøpesummen evt. å heve. Eventuelt må megler si opp oppdraget.

    Dersom kjøper til tross for meglers informasjon velger å stå ved handelen, overta eiendommen og betale kjøpesummen, kan imidlertid ikke megler nekte dette[8][9].

    Ved § 47 – garanti må garantien stilles før forskuddsbeløpet utbetales til selger/entreprenøren. Så lenge garantien ikke er stilt har forbruker full instruksjonsrett over midlene, hvilket også gjelder selv om kjøper har overtatt byggverket[10]. Dersom megler disponerer over midlene før garantien er på plass vil dette være i strid med god meglerskikk.

    Megler må videre påse at garantidokumentet er i samsvar med lovens krav og at det er utstedt til fordel for kjøper[11]. Dokumentet skal oppbevares av megler som et depotdokument dersom megler skal oppbevare dette på kjøpers vegne, evt. kan dokumentet overleveres kjøper.

    Hva gjelder størrelsen av garantibeløpet skal dette ved § 12 garanti beregnes ut i fra størrelsen på vederlaget etter kontrakten. Senere endringer i form av tillegg mm er i utg.pkt uten betydning i forhold til garantibeløpet[12].

    Ved garanti etter § 47 skal garantien som nevnt omfatte hele det beløp som utbetales selger. Garantien omfatter imidlertid ikke renter opptjent av beløpet med mindre dette fremgår av garantibeviset. Dette medfører at renter som er opptjent av forskuddsbeløpet er kjøpers midler, og disse kan ikke utbetales selger uten at garantien også omfatter rentene[13].

    Som nevnt vil det ved bruk av forbehold i § 12 annet ledd annet pkt. være aktuelt å kunne foreta forskuddsbetalinger kun mot § 47 garanti, og uten at § 12 garanti er på plass. Megler må i et slikt tilfelle forholde seg til vilkårene etter § 47. Oppfølgning ifht. § 12 garanti vil da bli som nevnt over.

    1. Kort om meglers plikter ved betaling etter hvert som arbeidet utføres av entreprenøren

    Som det fremgår over vil de rene entreprisekontraktene falle utenfor eiendomsmeglingslovens rekkevidde og således ikke håndteres av megler. Imidlertid kan det tenkes at det likevel kan bli aktuelt med løpende betaling av entreprenørens ytelser.

    Dette vil først og fremst være i de tilfellene det er stilt garanti etter § 47, men også dersom hjemmel til eiendommen overføres kjøper før arbeidet med oppføring av boligen er sluttført.

    I slike tilfeller følger det av bustadoppføringsloven § 47 at avdrag eller forskudd bare kan kreves betalt dersom

    1. Verdien av arbeidet og materialer minst samsvarer med det som til enhver tid er betalt,
    2. Det ikke hviler salgspant på materialene, og
    3. Minst en tiendedel av vederlaget ikke skal betales før overtakelsen

    Megler vil ved slike omstendigheter ha plikt til å kontrollere at verdien av arbeid og materialer som er tilført tomten minst svarer til det som til enhver tid utbetales selger. Hvis ikke det benyttes takstmann til å kontrollere dette må utbetaling ikke foretas uten etter samtykke fra kjøper ved hver utbetaling.

    Megler må også kontrollere betingelsene i litra b) og c). Utbetalinger i strid med bestemmelsen vil ikke være i samsvar med god meglerskikk.

    1. Kort om meglers plikter ved garantistillelse knyttet til transport av kontraktsposisjon

    I tilfeller der kjøper av en bolig under oppføring selger videre sine rettigheter til andre foreligger det transport av kjøpers kontraktsposisjon.

    Dersom kjøper er en næringsdrivende og ny kjøper er forbruker, vil transporten omfattes av bustadoppføringsloven. De samme bestemmelser som følger av det ovennevnte vil da gjelde for forholdet, hvilket medfører at det må stilles garanti også for vederlaget for transport av kontraktsposisjonen.

    De tilfeller som ikke er omfattet av bustadoppføringsloven, er imidlertid regulert i eiendomsmeglingsforskriften § 1-5 så lenge kjøper (dvs. den som overdrar sin kontraktsposisjon) er forbruker[14][15].

    Det følger da av forskriften § 1-5 3) at det i prospektet skal fremgå hva som er avtalt om betaling av kjøpesummen, evt. innbetalinger fra kjøper, og garantier i det opprinnelige kontraktsforhold. I rundskriv 6/2015 fra Finanstilsynet er det videre angitt at det må fremgå at garantien bare gjelder det opprinnelige kontraktsvederlag og ikke vederlaget for transport av kontraktsposisjonen[16].

     

    [1] Blant annet også fordi meglers sikkerhetsstillelse ikke vil gjelde i slike tilfeller

    [2] Men her vil megler ha plikt til å informere om dette jf. rundskriv 14/2009

    [3] Tidligere fremgikk ikke dette direkte av lovens ordlyd, men kom inn ved lovendring med virkning fra 01.01.17

    [4] Med bakgrunn i dette er det sannsynlig at unntaksbestemmelsen vil kunne bli den praktiske hovedregelen, selv om den formelle hovedregel er at garantien skal stilles straks.

    [5] Også medvirkning til avtaler som avviker fra deklaratorisk lovgivning kan etter omstendighetene være i strid med god meglerskikk jf. § 6-3

    [6] Finanstilsynet har ved flere tilsyn avdekket at garanti etter § 12 ikke er kommet på plass før lenge etter at både avtale og kontrakt er inngått mellom partene, og noen ganger selv ikke etter at forbruker har overtatt boligen

    [7] Her må megler også kontrollere at avtalen mellom partene inneholder det aktuelle forbehold

    [8] Og megler vil da sannsynligvis ha plikt til å gjennomføre oppgjøret mellom partene så lenge kjøper har betalt til meglers konto og betingelsene for oppgjør for øvrig er oppfylt

    [9] Bestemmelsen kan slik den er lagt opp nærmest oppfordre entreprenøren til bevisst å ikke stille garanti for å fremprovosere en hevning slik at en kan inngå ny avtale med høyere pris. Dette vil i så fall skape en utfordring for megler i den forstand at det vil være til entreprenørens gunst at forbruker hever. Megler må nok imidlertid fokusere på forbrukers rettigheter og interesser i et slikt tilfelle. Så vidt en kjenner til er det en diskusjon blant annet hos Eiendom Norge knyttet til denne problemstillingen og evt. følger av bestemmelsen.

    [10] Jf. Rt. 2013 s. 1541

    [11] Her er det ikke tilstrekkelig at finansinstitusjonen utsteder en samlegaranti. Det må stilles garanti til fordel for hver enkelt kjøper

    [12] Merk at ved overdragelse av borettslagsandel er vederlaget summen av kontantvederlag og fellesgjeld

    [13] Det samlede beløpet anses da som å være forskudd på kjøpesummen

    [14] Hvis kjøper er næringsdrivende og ny kjøper også er næringsdrivende vil transportsalget ikke omfattes av verken bustadoppføringsloven eller avhendingsloven, men av kjøpsloven. Det er da også stor adgang til å fravike bestemmelsene i eiendomsmeglingsloven jf. Eml. § 1-4 (3)

    [15] Disse tilfellene reguleres også av avhl. § 1-1 nr. 4 der også ny kjøper er forbruker

    [16] Så lenge det er en annen megler som håndterer det opprinnelige salget trenger megler ikke besørge utstedt nye garantier til fordel for ny kjøper. Dette da det ligger innenfor opprinnelig meglers plikter å forsikre seg om at garanti er stilt i forhold til opprinnelig kontraktsytelse (men dette må en få bekreftet av opprinnelig megler siden det skal fremgå av prospektet). Er det imidlertid samme megler må megler i utg.pkt  forsikre seg om at garantien også gjelder til fordel for ny kjøper. Med bakgrunn i § 12 syvende ledd vil imidlertid dette ha noe begrenset betydning i og med at opprinnelig kjøpers rettsetterfølgere kan påberope seg opprinnelig garanti, noe garantisten ikke kan ta forbehold om.